引言

近期，监管部门结合当前证券二级市场的情况，做出了阶段性收紧IPO节奏的决定。在这个背景下，企业登陆A股的难度增加，因此通过收购上市公司登陆A股再次引发了市场关注，二级市场“壳资源”也遭到了“热炒”。在A股上市公司控制权交易中，有一类较为特别的交易类型，即私募基金作为收购人的交易，在IPO收紧的当下，有望再次看到其身影，值得予以研究和分析。本文主要通过介绍私募基金收购上市公司涉及到的法律、监管等要点进行简要分析解读，以期有所启发和帮助。

01、法律规定

《证券投资基金法》《私募投资基金管理暂行条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规均规定了私募基金投资的投资范围包括股票，《上市公司收购管理办法》等相关规定也并未禁止私募基金收购上市公司，所以在法律政策上，私募基金收购上市公司不存在障碍，但是2018年以前，以私募基金作为主体收购上市公司交易权的案例微乎其微。2018年10月，证监会负责人在接受媒体采访时称，鼓励私募股权基金通过参与非公开发行、协议转让、大宗交易等方式，购买已上市公司股票，参与上市公司并购重组。紧接着，中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）也发文，支持私募股权投资基金通过多种方式参与上市公司并购重组。此后私募基金收购上市公司控制权的交易频频出现。但是该种交易仍然需要按照《上市公司收购管理办法》等相关规定履行相应的信息披露程序以及接受审查。同时私募基金本身还需要满足基金业协会的监管要求。

02、私募基金的备案

完成基金备案是私募基金收购上市公司的前提条件。根据规定，只有完成备案的私募基金才能开立证券账户，进而方能进行上市公司股票的交易交割。私募基金备案同时也是证券监管部门所关注的要点之一，证监会《监管规则适用指引——上市类第1号》等相关规定，对私募基金参与并购、重组上市公司需要履行备案做了相关要求，即完成私募基金备案前，不能实施并购、重组方案。

通常私募基金应最迟在对外实际支付投资款前完成备案程序，而从上市公司监管角度而言，则需要私募基金在完成上市公司股票交割之前完成备案。所以在以收购上市公司为目的募集的私募基金的备案需要与整个收购交易方案执行计划相匹配，尽量于上市公司首次披露交易方案之前完成备案。实践中虽然存在在首次披露交易方案时尚未完成备案的案例情形，但是都是在后续股票交割完成之前完成了备案。笔者建议，拟收购上市公司的私募基金应尽早做好备案安排，尽可能于上市公司首次披露交易方案之前完成备案工作，避免影响后续股票交割进程。

03、重点问题

（一）私募基金实控人的认定

控制权稳定、清晰是IPO的核心问题之一，同样对于收购上市公司的主体的控制权稳定、清晰自然也成为监管部门关注的核心要点之一。私募基金因其背后结构的复杂性，如何认定私募基金背后实控人则需要考虑较多因素，所以对于其实控人的认定和审查自然成为了监管机构重点关注问题之一。以下笔者主要从合伙型私募基金角度归纳其实控人认定要点：

1.普通合伙人为实控人

根据《合伙企业法》的相关规定，普通合伙人（以下简称“GP”）负责执行合伙企业事务，对合伙企业承担无限责任。因此，GP对合伙企业对外经营过程中拥有较高的决策权，在合伙协议中没有其他相反约定的情况下，通常认为GP为合伙企业的实控人，当其收购上市公司足够比例的股票或者因收购股票而获得足够的表决权，则该私募基金的GP即为该上市公司的实控人。而当收购的股票比例不足且因收购股票未获得足够的表决权，则交割完成后，该上市公司可能处于无实际控制人状态。

2.有限合伙人为实控人

通常情况下，即使有限合伙人（以下简称“LP”）持有绝对多的合伙企业份额，有限合伙人也不被认定为实控人。但是实践中，LP与GP可能会通过合伙协议的约定，限制了GP针对合伙企业经营过程中的决策权力，比如将合伙企业关于对外投资的所有事项交由合伙人会议或者投资决策委员会集体决策。此种情形下，GP往往不足以控制合伙企业，导致合伙企业处于无实控人状态。但是合伙人之间可能会基于其他约定，将LP认定为合伙企业的实控人，从而在完成交割后，LP成为上市公司实控人。

例:

2020年9约16日，威帝股份（证券代码：603023）发布公告，丽水久有基金为有限合伙企业（有限合伙）（以下简称“丽水基金”）通过受让其他股东股权成为威帝股份控股股东。公告中，交易方案将丽水基金LP丽水元启企业管理有限公司（“丽水元启”）认定为丽水基金的实控人。主要认定理由：根据丽水基金的《合伙协议》，丽水元启有权对拟投资项目进行预审，经丽水元启预审通过的项目，由丽水基金投资决策委员会进行最终投资决策；丽水元启预审未予通过的项目，丽水久有基金不得投资。丽水元启拥有对投资项目进行筛选的权利。丽水元启可通过预审对投资项目进行控制，达到对丽水基金投资业务的控制权，投资决策委员会仅对丽水元启预审通过的项目进行最终决策；根据分配制度，丽水元启可享受可变回报；同时，收益分配方案的确定过程亦需丽水元启同意，丽水元启可影响收益分配方案的确定。故可以认定丽水元启系丽水基金实控人。

图1 丽水基金合伙人情况

图2 丽水基金GP股权结构

（二）私募基金资金的来源

私募基金背后结构的复杂性往往导致资金成分比较多元，资金来源途径、是否存在代持、是否存在禁止持股主体以及是否存在借贷等情形，是监管部门关注的要点。交易方案需要说明私募基金募集资金为投资人自有资金或自筹资金还是向第三方借贷资金的。如涉及借贷的，需提供借款协议签订的情况，包括借款方、金额、利息、借贷期限、放宽安排、担保、还款计划，是否存在的情形。

例:

2020年12月18日，深圳证券交易所就武汉同喻投资合伙企业（有限合伙）受让天喻信息（证券代码：300205）股票并成为第一大股东的收购项目向天喻信息下发《关注函》要求其：“穿透说明本次股份收购的最终资金来源，是否存在对外募集、代持、结构化安排或者直接间接使用上市公司及其关联方资金用于本次股份转让的情形，资金来源是否存在较大的不确定性。”

结语

私募基金参与收购上市公司的交易中，因其收购主体、收购对象的特殊性监管部门往往有特殊的关注要点。在登陆A股愈发困难的当下，及时准确把握私募基金收购上市公司要点，提前准备，方能事半功倍。