近年来，因公司投资引发的法律纠纷不断涌现，包括融资股东与管理股东股权回购的合同纠纷，股东方抢夺公司公章营业执照纠纷（公司证照返还纠纷），也包括本文要讨论的大股东损害公司利益责任纠纷。

小股东遇到公司权益受侵犯的行权途径

公司作为独立的法人主体，《中华人民共和国公司法》确立了所有权和经营权的分立的公司治理结构，因此公司本身的意志需要通过股东委派的经营人员来控制，而小股东在委派公司的董事、监事等通常受其持股比例的限制无法取得相应的委派权利甚至是提名委派的权利。

在此情况下，小股东通常对公司的经营参与度较少，大股东或大股东的关联方或者大股东委派的董事、监事、高级管理人均有可能侵犯公司的权益，而公司的管理人员怠于行使相应的追索权，放任或故意让损害公司的事情发生，从而造成公司损失进一步的损害小股东的权益。

为预防上述情况的发生，《中华人民共和国公司法》在立法上就设立了股东代表诉讼，以防止控股股东及公司内部董监高的侵害导致公司无法以自身名义提起相应的侵权救济之诉。

股东代表诉讼的行使条件

1.身份条件

即提起股东代表诉讼需要股东具有相应的身份，对于有限公司这类同时具备人和性和资合性的公司来说，只要具有股东身份即具有提起股东代表诉讼的资格。

但对于股份有限公司这类资合性的公司来说需要满足连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才具备提起诉讼的资质。

2.通知前置条件及例外

基于所有权和经营权区分的理念，股东因公司的权益收到损害，干预公司经营，提起相应的股东代表诉讼应当以公司经营管理层怠于行使或故意不行使为前提，具体来说：

01、董事或高级管理人员有《中华人民共和国公司法》一百四十九条规定的情形时，股东可以书面请求监事会或不设监事会的监事向人民法院提起诉讼；

02、监事存有《中华人民共和国公司法》一百四十九条规定的情形时，股东可以书面请求董事会或不设董事会的执行董事向人民法院提起诉讼；

03、他人（除董、监、高以外的任何主体，包括但不限于股东等）侵犯公司合法利益，给公司造成损失，股东可以书面请求董事会（执行董事）或监事会（监事）向人民法院提起诉讼。

如果上述董事会（执行董事）、监事会（监事）在收到请求之日起三十日内未提起诉讼，则股东有权利提起相应的诉讼。或情况紧急，不立即提起诉讼将使得公司遭受难以弥补的损害的，股东则无需等待三十日，可直接提起诉讼。

（2019）最高法民终1679号

够证明依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性，由原告履行前置程序已无意义的情况下，不宜以股东未履行公司法第一百五十一条规定的前置程序为由驳回起诉。

因此在公司机关基本不存在起诉可能的情况下，股东也可以免除提前30 日请求的前置程序，径行向人民法院提起诉讼

3.各方诉讼地位及收益归属

提起相应的股东代表诉讼，应列起诉的股东为原告，侵害公司的主体为被告，公司为第三人。股东起诉相对人的目的是为了公司，而诉讼的利益应当归属于公司。但股东胜诉后的合理成本应当由公司承担。

双重派生诉讼的实践

实际股东会成立相应的多层股权结构以避免项目公司破产或经营失败导致股东需要承担相应的责任，实际的股东只持有平台公司的股权，而平台公司再持有项目公司（实际运营方）的股份以避免上述的情况。所有的决策权均在平台公司的上层股东展开，平台公司并不拥有实际的决策或经营的功能。

那么在跨越两层股权结构的情况下，实际的股东是否享有代表项目公司提起相应诉讼的权利，即间接股东是否可以提起股东代表诉讼呢？

最高人民法院：（2018）最高法民终113号、（2019）最高法民终521号案例

即使在平台公司100%持有项目公司股权的情况下，最高院认为实际股东（间接股东）在多层结构的情况下并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条中“有直接利害关系”的要件，主体身份不适格。即使实际股东（间接股东）提出项目公司收到了权益收到侵害，间接导致平台公司持有的股权价值下降的理由未被最高人民法院采纳。

《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》一书中曾对司法解释中最终删除股东对公司的“全资子公司”有权提起股东代表诉讼（“双重派生诉讼/代表诉讼”）进行相应的说明：

01、只有在穷尽所有救济手段仍无法保护适格当事人时，司法实践才可启动“例外原则”进行个案突破。市场主体在商业活动中可能透过多层次的投资结构从事商业活动，只要每一层次的投资结构选择的都是公司这种组织形式，那么，每一层级的公司作为独立的法人人格都应该被尊重。在没有出现法人人格否认的情形下，司法实践不应轻易否定这种多层次的投资结构安排，否则不仅违背公司法立法初衷，而且会给公司法的实践带来混乱。母子公司何时会被合并看待，完全置于法官的自由裁量之下。

02、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条明确规定只有“有限责任公司的股东才提起代表诉讼。从该规定本身而言，没有授权股东的股东可以“穿透”行使这个权利，公司法没有规定诸如公司的实际控制人、间接股东可以行使这个权利。

03、与其赋予公司少数股东的“穿透效力”，不如逐渐强调董事的责任。如果母公司董事尽职尽责追究侵犯全资子公司权益的第三人的责任，那么，母公司少数股东的权益就不会得到减损。

最终“双重派生诉讼/代表诉讼”的条文被予以删除。

然，在本所近期代理的一起的由基层人民法院审理的股东代表诉讼来看，在侵权人的统一行为既侵害平台公司的权益，亦侵害项目公司的权益的时候，虽然原告仅是平台公司的股东，但认为平台公司 100%持有项目公司的股份，平台公司与项目公司之间的利益高度一致，维护项目公司利益也是维护平台公司的利益，因此认定平台公司股东具有项目公司的股东代表诉讼的资格。

虽上述判决仍在二审过程中，该代表权的争议仍在重新认定当中，但也提供了一定意义的参考价值。

建议

1. 与他人合作设立项目公司（特别是小股东的情况下），采用直接持有而非间接持有的方式取得股权；

2. 如果设立多层嵌套式的股权结构，可采用将平台公司及项目公司一并作为第三人的方式向侵权人提起相应的诉讼，尝试是否可以解决“双重派生诉讼/代表诉讼”的原告资格问题。