前言

伴随IPO的放缓，种种政策信号指向鼓励并购。证监会有关负责人近期答记者问时提到：“并购重组是优化资源配置、激发市场活力的重要途径”。在创新驱动发展国家战略下，我国产生了一大批“专精特新”和“硬科技”的企业，但体量普遍不大，通过并购做大做强进而整体上市必然是产业大趋势，也符合国际成熟资本市场惯例。进一步而言，有资本市场规划的科创企业，除了挤IPO的独木桥外，亦可通过并购重组的方式进入到上市公司体系，乃至借壳上市。因此，对于科创型企业而言，无论是对外并购、或接受投资，亦或申请直接上市，尽职调查是不可或缺的步骤。本文中，我们尝试从科创企业法律风险尽职调查的角度入手，通过对尽职调查关注的重点内容的考察，反向提炼出科创企业发展的关键，以期对科创企业有所帮助。

02、关注知识产权的“质”与“量”

科创企业的核心竞争力即在于知识产权。

首先

尽调机构在核查公司知识产权的过程中，不仅要关注其真实性，还需注意知产的取得状态、数量、类型。很多公司在提供知识产权清单时，会将正在审核或者正在申请的专利都一并列出，但审核/申请中的专利并非其最终状态，是否能够获得此权利还有待相关部门的验证。在并购重组中乃至上市前还靠申请中的知识产权充场面，显然为时已晚，因此科创企业一定要在发展初期做好知识产权布局规划，避免临时抱佛脚，以免错过并购重组或上市的窗口期。

其次

知识产权分为多种类型，在尽调过程中不仅要关注企业获得知产的数量，还必须核查统计知产的类型，比如发明创造、实用新型、外观设计的比重分别为多少，软件著作权的数量是否足够，上述知识产权相关技术对企业核心技术的竞争力是否起到了关键的支撑作用，是否能构成主营业务收入，从而为投资人判断企业的科研性及团队的研发能力是否符合要求提供较为有利的参考。因此，如科创企业只有知产数量而缺乏质量，无法证明知产与主营业务的相关性，则同样难以成为优质的并购重组标的，遑论达到科创企业的上市要求。

最后

科创行业作为技术密集型行业，主要依靠创新驱动技术实现高速增长和发展，因此标的企业需要不断加大研发的投入力度，从而提升创新能力，开发新技术新产品。对科创企业而言，其核心技术的保护，除了可以采用公开的知识产权保护方式即PCT专利（发明、实用新型、外观设计）、集成电路布图设计、软件著作权外，另外一种常见的保护方式即为非公开的商业秘密保护，包含一些工艺、技巧、方法、经验等不适宜公开或不适合申请专利等知识产权的技术。

实务中，企业采用商业秘密方式保护的非专利技术通常不会向第三方披露具体资料，因此对于此类无法获取具体信息的核心技术，企业也需要向尽调机构乃至审核机关解释、证明有关技术类型、技术应用和成果转化情况、对外授权/合作情况，保护情况、以及将来是否有申请相应知识产权的计划等，从而进一步证明企业的核心技术是具有竞争力的，是得到了妥善保护的。

据此，对科创企业而言，重点关注、提升知识产权的“质”与“量”且提前做好布局、严格落地实施，无论从并购重组亦或是直接上市角度而言，均为重中之重的环节，是科创企业发展的关键要素之一。

03、竞业限制约定是否具体、明确并可执行

与知识产权息息相关的是科创企业中关于竞业限制的约定。维持关键管理人员和核心技术人员的稳定性是科创企业维护核心技术的重要保障，因此科创企业与相关人员的竞业限制约定也是科创企业法律尽职调查中的关注重点之一。

科创企业在劳动合同或竞业限制协议中的竞业限制条款必须具体、明确并可执行，用人单位不可仅依据规章制度中关于竞业限制的规定来追究劳动者竞业限制违约责任。竞业限制的直接对象为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，同时应当考虑相关人员利用其配偶、父母、子女等具有关联关系的人员规避其应当履行的竞业限制义务的情形。用人单位扩大相关义务对象范围还需要遵循平等自愿、合法合理的原则。

此外，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。实践中，可以采用概括式约定和明确的列举式约定相结合的方式。对于科创企业或其他具有核心技术的企业而言，聘用技术员工前应重点审核其与原单位的劳动合同及竞业限制约定，并在入职时与其签署竞业限制的协议，以防止潜在纠纷。

据此，对科创企业而言，关键管理人员及核心技术人员的稳定性，亦为决定科创企业核心技术是否有保障，科创企业能否持续发展的关键。拥有具备核心竞争力的技术成果以及与之配套的专业团队，无疑是科创企业生存、发展以及未来实现上市的根基所在。

04、股权激励的合法合规性

科创行业人才重要性凸显，人才流动性也很高。为激励、调动企业管理层和核心技术人员的积极性、创造性，建立兼顾员工与公司长远利益的激励约束长效机制，科创企业基本上都会在较早阶段实施股权激励。除少数采取直接持股方式外，一般采取设立有限合伙（或有限公司）等持股平台的方式实施股权激励。

由于该等持股平台的权益持有人为公司员工，在持股方式、权益获取对价、权益份额流转、退出等方面与一般股东均有不同。尽调过程中会尤为关注是否存在公司股东利用股权激励计划或员工持股计划实施股权代持、向不特定对象融资、间接转让公司股权、规避股权穿透机制或其他不符合相关规定的行为，可能影响公司未来上市，并损害其他投资者合法权益。

据此，对科创企业而言，在设置股权激励时，需重点关注股权激励实施的合法合规性问题。只有通过合法、合理的制度设计，并落地内控监管机制，健全激励和约束机制，才能真正实现留住人才、激励人才的效果，从而提高企业的可持续发展能力，对于企业、投资者、员工来说都将是共赢。

05、关注关联交易的合理性、必要性、公允性及程序合规性

关联交易，简而言之是指公司与其关联方之间发生的一切转移资源或者义务的法律行为。在并购或上市尽调过程中，关联交易极为常见，如果发生的关联交易不会损害公司利益，关联方在交易过程中也未滥用权利，即关联交易具有合理性、必要性、公允性及程序合规性，则关联交易的存在并不会被法律所禁止，亦不构成并购或上市的实质性障碍。

因此通常在对被调的科创企业关联交易领域展开尽职调查的时候，应着重关注如下要点：（1）关联方范围；（2）是否存在关联方与被调科创企业之间的关联交易；（3）关联交易的交易内容、发生频次、交易总量并判断关联交易在被调科创企业同类业务中的比重；（4）关联交易的金额价格确定是否公允，是否存在损害被调科创企业及其他股东利益的情况；（5）被调科创企业是否在公司章程及其他内部规定中制定了关联交易的公允决策程序、该决策程序是否被有效执行。此外，还应当关注已经发生的关联交易，如需股东大会批准，关联股东是否在作出股东大会决议时履行了回避程序等。

据此，对科创企业而言，应重点关注并自我审查从而避免因不规范的关联交易带来的一时之利，却对未来的并购乃至上市规划产生负面影响乃至构成实质性障碍。

06、关注同业竞争的合法合规性

同业竞争通常是指企业与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在主营业务相同或相似，且与企业构成竞争的情形。同业竞争可能会导致企业与竞争方之间的非公平竞争，致使企业与竞争方之间存在利益输送，造成企业与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，或对企业未来发展带来潜在不利影响。因此在上市监管层面，历来同业竞争都是最为关注的问题之一。

对科创企业而言，产生同业竞争的原因很多，有可能是家族企业，各亲属均处于同一行业，或处于产业链上下游，不可避免的存在业务重合或业务往来；亦有可能是前沿小众行业中，科创企业或其实控人之间存在互相投资、交叉投资等情况，也易发生非正当竞争关系、争夺或让渡商业机会的可能。

尽职调查时，通常会重点关注、核查同业竞争产生的原因、比例、解决方案等，在同业竞争监管已经放宽的当下（从绝对红线到相关指标占比不超过百分之三十），亦不乏因同业竞争问题迟迟无法解决而不符合上市条件的情况；或只能等待企业发展壮大，相应指标占比提升，以时间换成功率。

据此，对于科创企业而言，同业竞争是并购重组或上市审核中的重点之一，科创企业一定要提前做好股权规划布局，避免出现同业竞争问题。