2023年3月31日，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（简称“境外上市新规”）及配套监管指引开始施行，标志着境内企业境外上市正式转向备案制。其中配套文件之一的《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“《保密和档案规定》”）引发了广泛的讨论，其中，关于境内企业在证券发行过程中如何履行保密义务的相关规定（以下简称“保密条款”）尤为引人关注。基于此，本文中笔者尝试结合前述规定及其他相关法律、法规，对拟境外上市的境内企业如何配合监管及妥善、完备的履行保密义务予以简要阐述，以期有所帮助。
一、法规沿革
其实关于境内企业境外上市的保密监管并非新鲜事，早在2009年10月20日，中国证券监督管理委员会、国家保密局、国家档案局联合发布了《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号），对境内企业境外发行证券与上市过程中保守国家秘密和档案管理等事项予以监管。该法规在规范境内企业境外发行上市过程中的信息安全管理、特别是对外提供相关涉密文件的程序管理方面发挥了积极作用。
《保密和档案规定》属于新瓶装旧酒，即该《保密和档案规定》系中国证监会联合财政部、国家保密局、国家档案局在《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号）的框架和逻辑基础上，结合了最新的实务情况予以修订而成。
二、保密条款的适用
（一）适用的场景
根据《保密和档案规定》第二条的规定，保密条款针对境内企业保密义务的监管的事项为“中华人民共和国境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易”的过程中各主体（境内企业、中介机构、监管机关及其他参与方）涉及境内企业提供保密信息的相关事宜（主要为提供、公开披露相关保密信息的行为）。
据此，我们对保密条款具体使用场景分析如下：
场景一：首次公开发行并上市
保密条款中强调的首次公开发行并上市为“境内企业直接或者间接到境外发行证券”，因此，本所律师认为首次公开发行并上市应包括以下情况：
（1）直接境外上市
即境内企业以自身作为首次公开发行并上市的主体直接向境外交易所申请上市并于境外交易所发行证券，例如：香港H股。
（2）间接境外上市
即境内企业通过境外控股主体（红筹/类红筹架构）或协议（VIE架构）在境外交易所首次公开发行并上市，例如：台资企业母公司在台湾地区F股、T股上市并发行股票、境内企业通过VIE架构在美国纳斯达克发行股票。
场景二：“再发行”或“全流通”
除上述情形外，保密条款中还指出监管场景包括境内企业“将其证券在境外上市交易”，因此，本所律师认为相关监管场景包括但不限于上市后增发股票、发行可转债、全流通等涉及已上市公司再次发行证券的情形。
（二）监管的主体
根据《保密和档案规定》第十条的规定，中国证监会、财政部、国家保密局、国家档案局作为保密条款所规定的主要监管主体将“建立协作机制，在各自的职权范围内依法对境内企业境外发行上市活动中涉及保密和档案管理的有关事项进行规范和监督检查”。
就保密条款中所涉及的三类保密信息，其监管主体如下：
1. 国家秘密、国家机关工作秘密
监管主体一般情况下为保密信息的保密等级对应的同级保密行政管理部门（国家及地方保密局），根据具体的秘密的内容、形成、保管等情况还可能包括有关业务主管部门（如涉及个人信息则需要国家网信部门审核）。
2. 泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料
根据具体文件、资料的内容确定监管主体，例如涉及到大量个人信息的由国家网信部门审查批准。
（三）监管的对象
根据《保密和档案规定》第二条之规定，保密条款的监管对象包括：（1）境内企业，包括境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体；（2）证券公司、证券服务机构，从事境内企业境外发行上市业务的境内外证券公司、证券服务机构。
三、保密信息的披露程序
境内企业通过直接、间接方式（指境内企业通过证券公司、证券服务机构等主体）公开披露、提供保密信息的应当履行以下程序：
（保密信息的披露程序流程图）
第一步：判断是否属于保密信息
境内企业应该根据相关法律法规和规范性文件的规定，针对其拟披露、提供的文件、资料进行核查，并判断是否属于国家秘密/国家机关工作秘密。
国家秘密的判断
根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第10条规定，根据国家秘密的内容以及泄露后造成的影响、后果，国家秘密的密级可分为绝密、机密、秘密三级。一般情况下，判断拟提供文件、资料是否属于国家秘密较为直接、容易。通常，涉及国家秘密的文件、资料会在文件左右上角记载国家秘密标志，国家秘密标志形式为“密级★”、“密级★保密期限”、“密级★解密时间”或者“密级★解密条件”。
如境内企业对于拟提供之信息是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当报有关保密行政管理部门确定。
国家机关工作秘密的判断
相关的法律法规及规范性文件中并未确定国家机关工作秘密的标准，一般由各机关自行确定。据此，境内企业可以通过三方面进行初步判断：
（1）信息是否系产生于行政机关的职务活动或内部管理；
（2）信息的泄露是否会干扰行政机关的工作秩序或影响其履行职能；
（3）信息是否在一定时间内具备保密性，如相关文件记载“内部文件、不予披露”等；
如境内企业对于拟提供之信息是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。
第二步：批准及备案
境内企业拟提供之信息属于国家秘密/国家机关工作秘密的，应根据《中华人民共和国保守国家秘密法》《国家秘密定密管理暂行规定》及其他相关法律法规和规范性文件的规定，向有关保密行政管理部门、业务主管部门等申请审批并将相关情况报同级保密行政管理部门备案。
第三步：判断是否属于泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料
若拟提供之信息不属于国家秘密/国家机关工作秘密，则境内企业仍需判断是否属于泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料（“国家安全信息”）。我国目前暂无法律法规或规范性文件明确国家安全信息的定义及范围，但是，可以基于国家安全和公共利益的原则，参考网络安全及数据出境相关法律法规的规定进行论证，例如：
（1）该信息的规模、范围、种类、敏感程度；
（2）该信息是否存在被窃取、泄露、毁损以及非法利用的风险；
（3）该信息泄露是否会对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险、影响。
举例而言，若境内企业拟提供之信息属于《数据出境安全评估办法》所规定的需要履行安全評估程序的信息，则企业需要在完成自评估后，向省级网信部门申请安全评估审查，并最终由国家网信部门组织专门机构进行审查、评估后，向境内企业下发评估结果。境内企业需根据评估结果确定能提供该信息。
第四步：履行保密附随义务
境内企业在完成上述步骤后，如所提供的文件、资料属于保密条款规定的三类保密信息的，还应当履行以下附随义务：
（1）提供书面说明并保存备查
《保密和档案规定》第五条规定，境内企业向有关证券公司、证券服务机构提供书面说明。证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面说明以备查。
本所律师认为，该书面说明需要境内企业向有关证券公司、证券服务机构说明上市过程中应当履行的保密义务并明确有关证券公司、证券服务机构在受到相关信息后应当履行的程序及义务。
（2）签订保密协议
《保密和档案规定》第六条规定，境内企业在履行完上述“解密程序”后，应该应当依照相关法律法规与有关证券公司、证券服务机构签订保密协议，明确有关证券公司、证券服务机构等承担的保密义务和责任。
（3）完成信息脱敏、加密工作
就提供的保密信息进行必要的脱敏工作，针对非必要的信息可以进行选择性的删除、隐藏，对于敏感信息应当在不影响其正确性、必要性的前提下通过脱敏规则进行必要的变形工作，并在提供时进行必要的加密、防泄漏、防篡改等工作，实现保密信息的可靠保护。
第五步：信息提供及持续关注
境内企业完成上述四个步骤后就能够把相关涉密文件、资料提供给有关证券公司、证券服务机构。境内企业在提供保密信息后，接收方应当遵守我国保密及档案管理的要求并妥善保管相关保密信息。境内企业、证券公司、证券服务机构及其他有关主体应当持续关注保密信息的使用、保管情况，保密信息已经泄露或者可能泄露的，应当立即采取补救措施并及时向有关机关、单位报告。
境内企业完成上述保密义务的履行程序后，在向相关主体提供保密信息前还应当根据我国相关法律、法规的规定履行数据出境相关义务，关于此部分请关注君伦后续系列文章，本文此部分不做赘述。
四、市场主体应如何拥抱监管
境内企业及证券公司、证券服务机构作为保密条款的监管主体应该依据《保密和档案规定》以及其他相关法律法规和规范性文件的规定履行保密义务。需要注意的是，监管主体若存在违反保密义务的行为，则监管主体（包括相关业务的直接负责人）则会产生承担行政责任甚至刑事责任的风险。因此，监管主体需要积极履行保密义务，主动配合监管。
据此，本所律师建议相关监管对象应当从以下方面出发确保其保密义务的相关行为符合相关法律法规和规范性文件的规定：
1、建立完善的、健全的保密工作制度并确定具体负责人员及权利义务范围；
2、落实保密义务履行责任，加强内部人员的培训，根据相关制度对失职人员严格执行追责程序；
3、针对具体事项进行提供文件、资料性质的识别与判断；
4、引入法律合规团队协助处理保密相关工作；
5、境内企业在日常经营工作中涉及三类秘密的，应当选择中国大陆境内具备技术防护、有效保存的存储服务供应商；
6、涉及提供保密信息的，应当严格根据上文所述的步骤履行法律法规的相关程序，在未完成必要程序前，不擅自向相关主体提供提供保密信息；
7、持续关注已提供保密信息保管情况，并对可能或已发生的泄露及时履行补救、报告程序。
