一、问题的提出
在股权代持的背景下，公司债权人能否要求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任一直是司法实践中的难题。各地法院为解决实际出资人对公司债权人承担补充赔偿责任的实际问题，相继出台各类裁判指引、处理意见以及涉及公司纠纷案件若干问题的解答等。但由此导致各地法院就实际出资人对公司债权人承担补充赔偿责任所依据的裁判规则不一。上位法悬置空白而地方立法各异，造成“同案不同判”的司法实践困境。
二、相关规定的梳理
01公司法及九民纪要的规定
序号 | 相关规定 |
1 | 《公司法》第3条第2款：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 |
2 | 《公司法解释（三）》第 13 条第 2 款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持 |
3 | 《公司法解释（三）》第 26 条：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。 |
4 | 《九民纪要》28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。 |
由上可知，当前追究实际出资人补充赔偿责任有两种方式。
第一
按照公司法对实际出资人承担补充赔偿责任的规定，由名义股东承担补充赔偿责任后再向实际出资人进行追偿。但这是以名义股东具有赔偿能力为前提，实践中大多数名义股东因不具备赔偿能力而无法对公司债权人承担补充赔偿责任，同时登记在名义股东名下的股权不具有可变现的市场价值，导致名义股东无法对公司债权人承担补充赔偿责任，而尚未赔偿的名义股东缺乏行使追偿权的事实与法律基础，公司债权人又无法直接追究实际出资人补充赔偿责任。
第二
按照九民纪要的规定，可以先由实际出资人显明，成为公司登记在册的股东后，再承担补充赔偿责任。但是，实践中绝大多数的实际出资人都是为了规避风险才进行股权代持，实际出资人不可能为承担补充赔偿责任而显明。
因此，现行法有关实际出资人对公司债权人补充赔偿责任的规定导致实际出资人的最终责任难以被追究，公司债权人的补充赔偿权益难以保障。
02各地高院出台的地方司法文件
序号 | 相关规定 |
1 | 《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》第5条，实际出资情形下，实际出资人未履行或未完全履行出资义务时，公司债权人主张名义股东或实际出资人承担责任的，能否支持？ 答：可以区分三种情形予以处理。 第一种情形：债权人不知道实际出资人的情况下，只要求名义股东承担补充赔偿责任的，应予支持。名义股东关于其仅为登记股东，并非实际出资人，不应承担责任的抗辩不能成立。名义股东向公司债权人承担补充赔偿责任后，可以根据与实际出资人之间的协议约定，要求实际出资人赔偿损失。理由：基于商事外观主义原则，名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。 第二种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人参照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定（现为《民法典》第九百二十六条第二款）选择名义股东或者实际出资人主张权利，要求名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任的，应予支持。理由：第一，名义股东实际上可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对债权人的保护更为周全。第二，如此处理，并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为名义股东本就依法应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任，也可以再向实际出资人主张权利，实际出资人仍然是责任的最终承担者。第三，赋予债权人选择权有利于减少实际出资行为，促进公司规范治理，维护交易安全。 第三种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人将名义股东和实际出资人列为共同被告，要求名义股东和实际出资人承担连带责任的，可以根据具体案情判决双方承担连带责任。如果名义股东和实际出资人通谋不履行或不完全履行出资义务，公司债权人主张双方承担连带责任的，应予支持。理由：根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定(现为《民法典》一千一百六十八条)，可以认定构成共同侵权。 |
2 | 《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第39条第3款，公司债权人依照有关法律规定向被工商登记记载为股东的名义出资人主张权利的，人民法院应予支持。实际出资人直接享有并行使股东权利的，债权人有权要求实际出资人和名义出资人承担连带责任。 |
3 | 《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》二、处理股权确认纠纷的相关问题：3、债权人向工商登记文件中的公司名义股东主张其承担出资不实的赔偿责任的，人民法院应予支持。名义股东向公司债权人承担责任后，可按照约定向实际出资人追偿因此遭受的损失。在上述纠纷中，公司债权人将实际出资人与名义股东列为共同被告的，人民法院可以根据案情判决双方承担连带责任。 |
4 | 《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》32.【内部公开型实际出资规则】实际出资人与名义股东的关系已为公司及其他股东所熟知与认可的，应在不否认名义股东的股东资格的前提下，就相关公司内部规则进行一定调整：（2）就出资义务而言，实际出资人可以直接向公司转让相应的财产权利，履行完成的效力可归于名义股东；出资财产存在瑕疵而导致出资不足或不实的，公司或其他股东可直接向实际出资人主张权利。 |
各地法院发布民商事审判处理意见或者裁判指引，尝试探索实际出资人承担补充赔偿责任的路径，打破现行法适用上的困境。为了追究实际出资人的补充赔偿责任，保障公司债权人补充赔偿权益，各地高院相继出台地方司法文件，探寻公司债权人向实际出资人追究补充赔偿责任的可能性。总体而言，无论将实际出资人与名义股东作为共同被告，还是要求实际出资人承担连带责任，都是法院给予债权人诉实际出资人的诉权，保障公司债权人的补充赔偿权益。
三、不同裁判意见的梳理
01以商事外观主义原则为核心裁判规则
1.案情概述
2017 年 7 月，A 公司将 B 公司诉至法院，请求其支付承揽价款，但因 B 公司财产不足以偿还债务，故 A 公司主张公司股东在未出资范围内承担补充赔偿责任。潘某与朱某各持B公司股权 5%与 95%。同年，朱某将其 80%与 5%的股权分别转让给丁某与秦某，次年，朱某将剩余 10%的股权转让给丁某。2013 年，丁某将其持有的 80%的股权转让给殷某，上述出资各股东均已实缴。同年 12 月 14 日，殷某将其持有的 B 公司 80%股权作价 240 万元转让给邓某。后庭审查明殷某、邓某均系代持股权[1]。
2.裁判意见
二审法院认为：股权代持关系系名义股东与实际出资人间的内部约定，仅对双方具有约束力，对公司债权人不具有约束力，故名义股东不能以自己非实际出资人为由拒绝对外承担责任。按照商事外观主义原则，公司债权人作为外部第三人只能根据工商登记等外观判断公司股东，故有理由相信名义股东系真实、有效的股东，可以要求其承担相应股东责任。
[1]参见江苏省宜兴市人民法院（2019）苏 0282 民初 12380 号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏 02 民终 2487 号民事判决书。
02以实质重于形式原则为核心裁判规则
1.案情概述
李某因运输合同纠纷，将 A 公司诉至法院，法院判令 A 公司支付运输费用。又因 A 公司无可供执行的财产，李某主张公司股东单某、崔某因未完全履行实缴出资义务，故申请追加两人为被执行人。
庭审中，李某提交 2013 年 11 月 A 公司出具的《出资证明》，记载内容如下：“公司开业至 2019 年 9 月，凌某投资金额 300 万元，单某投资金额 100 万元”。由凌某、单某及两名案外人作为证明人身份签名。故李某主张凌某系公司实际出资人，应对 A 公司的债务承担连带清偿责任。且庭审中查明自 2013 年 10 月 28 日至 2016 年 9 月 5 日期间，凌某在 A 公司担任总经理，负责日常对外签订合同、开展业务、行政管理工作[2]。
2.裁判意见
二审法院认为，一审法院认定事实清楚，《出资证明》系证实凌某系 A 公司实际股东。凌某主张投资金额 300 万元系向 A 公司的借款，其出具的银行流水不足以证明凌某与 A 公司间的资金往来系借贷关系产生，不具有推翻对 A 公司实际投资事实的证明力。况且，单某在二审中关于“凌某为 A 公司的实际股东，其股份由崔某代持”的陈述与上述《出资证明》所反映的事实一致。综合上述证据，本院确认凌某为 A 公司的实际股东，其所占 A 公司 60%的股份由崔某代持。凌某实际行使股东权利，享有股东权益，系公司实质意义上的“股东”。凌某上诉主张自己并非 A 公司的股东，但未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果。综上，判令凌某对 A 公司尚欠李某的债务承担补充赔偿责任。
[2]参见广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤 0604 民初 24978 号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2019)粤 06 民终 12112 号民事判决书。
03以双重标准、内外有别原则为核心裁判规则
1.案情概述
A 公司于 2012 年设立，其登记股东分别为 B 公司与 C 公司，姜某系 A 公司的法定代表人、董事及总经理，同时又是另一股东 B 公司的法定代表人。C 公司、姜某之间签订《股权代持协议》，约定由 C 公司代姜某持有 A 公司 60%的股权。2012 年 5 月，A 公司收入 C 公司 6000 万元，同年 6 月支出 8000 万元成立 E 公司。
2015 年，A 公司出具《连带责任保证书》，为 G 公司对 F 公司的 1000 万元债务提供连带责任保证。F 公司主张 G 公司不能承担清偿债务的事实，诉请法院判令 A 公司对上述 1000 万元的债务承担连带清偿责任。又因 A 公司股东 B 公司与 C 公司存在抽逃出资的事实，诉请法院判令 B 公司与 C 公司对上述 1000 万元的债务在抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿责任。法院支持 F 公司的上述诉请（该案件以下简称追偿权纠纷案）。随后，A 公司以上述案件认定股东 B 公司与 C 公司抽逃出资的事实为由，诉请法院判令股东 B 公司与 C 公司在抽逃出资的本息范围内承担返还出资的责任（该案件以下简称出资纠纷案）[3]。
2.裁判意见
（1）追偿纠纷案
二审法院认为，C 公司承担责任基于以下几点理由。首先，C 公司的行为损害公司权益，按照《公司法解释（三）》第十四条第二款规定， 应当在抽逃出资的本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。其次，C 公司主张其仅系名义股东，代姜某持有股份，不应由其承担出资责任的理由不成立。按照 《公司法解释（三）》第二十六条之规定，C 公司不能以与姜某内部的股权代持关系拒绝对外承担公司债务清偿责任，C 公司对外承担责任后，可以对内向姜某追偿。
（2）出资纠纷案
二审法院认为，C 公司不承担返还出资的责任。理由如下：首先，根据《股权代持协议》可知，姜某系公司事务的管理者与股东权利的行使者，C 公司作为名义股东仅负责对外显名而已。另，结合姜某在 A 公司担任法定代表人、董事及总经理的事实，综合以上证据认定姜某与 A 公司存在紧密的控制关系。因此，A公司明知 C 公司代持姜某的股权和姜某控制 A 公司。股东抽逃出资系侵权行为，A 公司明知登记在 C 公司名下投资款在抽逃后最终流向姜某，并无证据证实 C 公司作为名义股东参与实施抽逃出资行为或者因此获得任何利益，故 C 公司并不符合侵权行为的构成要件，A 公司应向实际出资人姜某主张返还出资。其次，《公司法解释（三）》对追究名义股东未履行出资义务的责任进行了内外区分的规定。本案不涉及公司外部第三人，在明知姜某抽逃出资，谋取公司财产，却向名义股东主张返还出资，该诉讼请求不具有正当性。
[3]参见江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第 1914 号民事判决书、江苏省苏州市（2016）苏 05 民终 9823 号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏 05 民初 1381 号民事判决书、江苏省高级人民法院（2020）苏民终 228 号民事判决书。
四、追究实际出资人
补充赔偿赔偿责任的裁判规则
通过梳理涉及公司债权人补充赔偿责任相关规定和各地法院的司法裁判，笔者发现当前实务界主要以“知情”与“行权”作为实际出资人承担补充赔偿责任的依据。即以是否知情为标准，将实际出资分为完全实际出资与不完全实际出资；以是否行使股东权利为标准，将实际出资分为行权式实际出资与非行权式实际出资。下面，笔者将以这两种不同类型的实际出资来探究实务界追究实际出资人承担补充赔偿责任的相关规则。
01完全实际出资与不完全实际出资
《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》就实际出资人对公司债权人承担补充赔偿责任作出规定。按照商事外观主义的为核心裁判规则，因公司债权人不知晓实际出资，故只能依据登记公示的外观确认公司股东身份，按照以双重标准、内外有别原则为核心裁判规则，因公司债权人系外部第三人，只能依据登记公示的外观确认公司股东身份。故在不完全实际出资的情况下，名义股东应当对登记公示的事项承担相应责任。
《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》直接规定内部公开型实际出资规则，因公司和其他股东知晓实际出资人，故可以向不完全实际出资人主张出资义务。该规定和上述出资纠纷案的裁判意见基本一致。即按照以双重标准、内外有别原则为核心裁判规则，实际出资人对内部公司、其他股东因其知晓股权代持的事实应当承担出资义务。
《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》就不完全实际出资人对公司债权人承担补充赔偿责任给出了两种具体裁判规则。
第一 利用委托代理理论。按照《民法典》第九百二十六条第二款之规定，出资人作为委托人将实际出资的事宜委托名义股东，但因实际出资人不实际缴纳出资，致使作为受托人的名义股东没有能力承担补充赔偿责任。此时，名义股东可以向公司债权人披露实际出资人，公司债权人有权选择名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任。法院选择这一处理办法基于以下考虑：首先，名义股东因被登记公示为公司股东，故要承担补充赔偿责任，而后可向实际出资人追偿。因此，公司追责之选择权未实质上损害名义股东以及实际出资人的利益。其次，这可以避免上文提及的名义股东无出资能力的窘境，最大限度保障公司债权人的权益。
第二 利用侵权理论。根据《民法典》一千一百六十八条规定，因名义股东和实际出资人系共同侵权人而被列为共同被告，进而要求两者承担连带责任。此外，《广西高院裁判指引》规定了内部公开型实际出资规则，在不否认名义股东股东资格的前提下，主张实际出资人可以直接向公司实际出资，出资效力归于名义股东。故当出现实际出资不实或者不足时，公司债权人可以向实际出资人主张补充赔偿责任。
02行权式实际出资与非行权式实际出资
在非行权式实际出资中，名义股东既是股东资格的登记公示者，又是股东权利的实际行使者，故应有名义股东承担补充赔偿责任。
行权式实际出资系我国实际出资中最常见且纠纷多发的形式，实际出资人基于各种原因不能或者不愿被记载于公司文件中，故借他人名义投资公司，实际出资人却是股东权利的行使者与股东权益的享有者。故按照以实质重于形式原则为核心裁判规则，实际出资人实际行使股东权利，享有股东权益，系公司实质意义上的“股东”。故法院要求实际行使股东权利的实际出资人承担补充责任。
《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》规定，公司债权人可以实际出资人行使股东权利为由，主张其和名义股东承担连带责任。
《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》规定，实际出资人主张补充赔偿时，可将实际出资人与名义股东作为共同被告，法院根据案情裁量是否判定双方承担连带责任。这实则给予法院自由裁量权，会根据案件的实际出资人是否被知晓或者是否行使股东权利，而要求实际出资人承担补充赔偿责任。
